O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL

O texto abaixo é trabalho para da matéria de D. Constitucional e um dos pré-requisitos para aprovação na disciplina. Trata-se de um paper, um resumo com impressões pessoais, do artigo “O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL”, obra de LUÍS VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA; Fonte: Revista dos Tribunais, vol. 798, 1991. Divido com vocês, visitantes, um pouco do meu suor deste fim-de-semana. Att. Paula. Junho/2008

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Resumo do Artigo (paper) “O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL”, obra de LUÍS VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA. Fonte: Revista dos Tribunais, vol. 798, 1991.

Os objetivos do texto são apontados na primeira parte e inundam-se de pragmatismo, ou seja, o artigo busca, como as próprias palavras do autor esclarecem: " fornecer um conceito técnico adequado de proporcionalidade no controle judicial da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais". (SILVA, 1991).

Antes, porém de continuar na análise do escrito é preciso fazer um certame sobre as normas, sejam princípios, sejam regras. Aliás, não é de admirar que o autor tenha tido o cuidado de iniciar seu trabalho com o debate sobre a terminologia designada para tal instrumento: princípio da proporcionalidade. O professor orientador do Luis Virgílio Afonso da Silva, como aparece no rodapé da página 1, nada mais é que Robert Alexy, balaustre no trato dos direitos fundamentais e contundente doutrinador na defesa da aplicabilidade dos princípios vigorar mediante sopesamento.

Neste sentido, verificar-se-á que o termo princípio da proporcionalidade não atende a técnica de aplicação desta norma, especialmente para os seguidores da teoria de Alexy. Se normas podem ocorrer sob modo de regras, cuja aplicação se dá pelo método da validade; ou como princípios, cuja aplicação ocorre com uso de ponderação, caberia melhor termo. O dissecamento da expressão princípio da proporcionalidade mostrará que é mais colado no trato jurídico, o uso de regra da proporcionalidade.

A mistura de conceitos e usos equivocados para os termos não pára por aí, mas avança sobre a expressão proporcionalidade. Há operadores do Direito que aceitam considerar como sinônimos - proporcionalidade e razoabilidade. Neste sentido aponta o autor, decepcionado, que entre outros, o próprio Supremo Tribunal Federal, que trata da tutela dos direitos fundamentais previstos na Constituição, não se ocupa em conceituar estruturadamente o princípio da proporcionalidade nas decisões proferidas, cuja fundamentação limita-se no máximo a apontar o uso de tal instrumento de hermenêutica.

Se fossemos numa tomada só, de pronto, buscar tal definição, seria possível afirmar que "é proporcional tudo àquilo que estabelece uma relação triangular entre: fim, meio e situação". (BONAVIDES, 2008). O autor do artigo, SILVA, propõe o registro de tais distorções conceituais e o faz na medida em que reforça a importância de melhor definição de tais palavras a fim de provocar todo o alcance polissemântico[1] da regra da proporcionalidade, senão vejamos:

A regra da proporcionalidade (...), tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes de análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito -, que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade.( SILVA, 1991:30).

Neste aspecto Luís Virgílio Afonso da Silva é ainda mais contundente ao afirmar que há ordem a ser respeitada para correto uso deste instrumento interpretativo. Defende o autor que "a análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito". (SILVA, 1991:34).

Isso se dá para correta técnica e em decorrência de que tais sub-regras são subsidiárias, ou seja, respondem na mesma medida. A existência de tais subelementos na regra da proporcionalidade é defendida também por outros doutrinadores.

Atestam os autores BONAVIDES apud ZIMMELI (2008) que o primeiro elemento é a adequação. Aqui surge a técnica de verificar se determinada ação representa o meio mais adequado para alcançar o fim que se busca, baseado no interesse público. A adequação deve não só alcançar, mas promover o objetivo assegura SILVA apud BOROWSKI (1991:36). A tradução do verbo – fordern – em alemão – está inserido num contexto não só de "simples ajuste" do meio "mais adequado" para determinado fim, mas absorve o intento do julgador em fomentar o objetivo proposto.

Depois se tem a necessidade, vincula-se a dosagem da ação escolhida. Viu-se que o julgador só irá se debruçar sobre o "crivo" da necessidade depois de devido "encaixe" do caso concreto com a sub-regra de adequação. O exemplo que o artigo traz, referente ao consumo de energia elétrica é extremamente útil, pois facilita a compreensão das sub-regras. O texto mostra que a medida punitiva prevista com cortes no fornecimento dos consumidores mais "esbanjadores" pode ser considerada adequada, pois fomenta a economia do consumo de energia elétrica. Mas o raciocínio para dizer, a priori, se é medida necessária foi freado. Isto decorre por não haver propostas alternativas para o fomento e/ou promoção de economia da energia elétrica. Para falar em outros termos, a sub-regra da necessidade se dá mediante comparação de medidas alternativas e escolha pela que menos atingir os direitos fundamentais.

E, por último, há sub-regra da proporcionalidade stricto sensu. Adere-se, após atendimento pleno a duas sub-regras anteriores, ao sopesar entre o direito fundamental que será restringido e o outro direito fomentado diante da medida proposta. Para usar o exemplo do autor, como seria possível pensar em privar da liberdade e dignidade humana por manter em cárcere todos os aidéticos do país a fim de garantir maior proteção da saúde pública? Ainda que tal medida estatal punitiva (prisão dos aidéticos) daria possibilidade (fomentaria) a saúde pública, o seria mediante ferimento de direitos basilares (liberdade e dignidade humana) da Carta Magna do Brasil.

Cabe uma ressalta neste momento, ainda que tenha que se voltar ao já explanado. Mesmo que possa parecer redundância, o termo sopesar – atrelado a proporcionalidade em sentido estrito – usado pelo autor, merece explicação. Afinal, foi ele mesmo, Luís Virgílio Afonso da Silva, a esbravejar contra o termo princípio. Mas, veja: não é a ação de sopesar, atribuir valor e/ou peso, a determinada situação concreta, uso de um princípio? Por isso fiz questão de tal destaque. Ainda que haja (e deve haver) o sopesamento entre dois direitos fundamentais que se pareçam dissonantes, a valoração se dará entre os mesmos, porém, a aplicabilidade da proporcionalidade em sentido escrito será de modo tudo ou nada. Ou é proporcional ou não é. Eis o porquê do termo regra da proporcionalidade encontrar espaço neste autor e compartilhar da teoria de Alexy.

Dito isto, o autor traz breve exposição do uso da regra da proporcionalidade do Direito Brasileiro. O faz com listagem dos doutrinadores propensos a aplicabilidade vinculada a dispositivos constitucionais, até pela característica positivada de nosso ordenamento jurídico. Dá-se referência ao artigos 5º, LIV (devido processo legal) ou ainda maior abrangência quando menciona os artigos 5º, II; 5º XXXV; 1º caput, 1º, II; 5º, LXVIII, LXIX e LXII; 5º XXXIV. Mais amplitude ocorre quando é citado o parágrafo 2º do artigo 5º da CF/88: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. (grifo nosso)

No que concerne a base legal da regra da proporcionalidade – a leitura dos dispositivos elencados pelo autor dá plena argumentação de que não há explicitamente tal redação no sistema legal brasileiro. O que há é estreita ligação (intima até) entre os direitos fundamentais e raciocínio lógico da aplicabilidade da proporcionalidade.

Para concluir tal pensamento, é possível afirmar que se torna inconcebível pensar em uma sociedade que prime pelos direitos fundamentais e não se utilize da regra da proporcionalidade. É através de tal instrumento que se limita a ação do poder estatal (nem se questiona a legitimidade do poder constituído nesta seara, considera-se aquele legitimado pelo sistema político vigente). Diante de medidas coercitivas, punitivas, privativas dos direitos fundamentais, cabe exame da regra da proporcionalidade em seus três subelementos subsidiários. Tal atitude do julgador provoca efetivamente o Direito à medida que tutela os bens jurídicos mais importantes – fundamentais e verifica se medidas estatais são abusivas ou não.


Nota de rodapé:

[1] Semântica é a parte da gramática que estuda o sentido e a aplicação das palavras em um contexto.A esta característica das palavras apresentarem a mesma escrita, mas significados diferentes, quando aplicadas em um contexto, chamamos polissemia.








Referências Bibliográficas

Ø SILVA, Luís Virgílio Afonso. O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL, Ed. RT, vol. 798, 1991.

Ø BONAVIDES, Paulo. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 22ª ed., Malheiros, 2008.

Ø Constituição Federal, BRASIL, 2008.

Ø Fonte termo semântica: http://www.brasilescola.com/portugues/semantica.htm, acesso em 13/6/2008, às 19:44h

Diálogo "cibernético" sobre um mergulho teórico.

A pesquisa sobre teoria da conduta, na disciplina de D. Penal, me levou não só a matéria em si, mas a outros mares, daqueles que se exibem em franco convite para você mergulhar.

Eis que deparei com palavras gentis e de incentivo vindas de outro operador do Direito. Consegui mais e vieram da mesma fonte: uma semi-quase-tímida-curiosa "confissão dos profissionais" sobre o "recorta, copia e cola". E a melhor parte estava por vir: encontrei fincada bandeira imponente, para que todos o seguissem, em prol de melhores dias-estudos de caso-defesas-soluções-clientes compreedidos.

Fiquei pensado sobre isso e as série de recomendações dos professores quanto à leitura dos "clássicos" hobbes, maquiavel, rosseau (para citar os basilares conceitos sociais), entre outros... Confrontei com o que acompanho no dia-a-dia dos advogados e vejo, desde já, que como em qualquer outra profissão, ou há os que limitam-se a navegar pela superfície, ou há os que ampliam seus horizontes e resolvem mergulhar...

A esses colegas do segundo naipe meu mais sincero BRAVO! Ao meu novo parceiro de mergulho meu mais sincero BRAVO! Com votos de conversarmos em breve. Ei, permita-me, deixei seu site aqui linkado >>>>>>>>>>>> no espaço RATIFICAÇÃO, ok? Inté a próxima meu novo parceiro de mergulho: Clóvis Telles- http://www.clovistelles.blogspot.com/