Final de semestre, o que mudou?

Estou chegando ao fim de mais um semestre da faculdade.
Mudou minha concepção sobre juízes e advogados. A imagem que tenho em relação aos promotores, nem tanto.
Explico.
Tenho aula de direito processual penal I com advogado (um dos melhores de SC na área).
Tenho aula de direito civil II (negócio e defeitos do negócio jurídico) com juiz.
Ambos referência no mercado de trabalho e em sala-de-aula.

O primeiro por operar na sua práxis o exercício dialético pleno e desafiar os pré-conceitos formados com argumentação densa e fundamentada. Decisões judiciais? Servem para mostrar um ponto de vista, não a verdade "indiscutível". Ao contrário!

Em aula, discorreu sobre todo o simbolismo que opera num Tribunal de Juri e mostrou que nosso código penal é muito mais inquisitório que acusatório. Iniciou o semestre provocando o acadêmico a pensar o porquê da falência do sistema carcerário e do policiamento ostensivo. Suas palavras pareciam saciar a sede dos mais atentos "mergulhadores"<1>.

O segundo por operar na sua práxis da atividade jurisdicional o modo mais cartesiano, quase com uso de hermenêutica clássica (em contraposição a hermenêutica Neo-Constitucional). Naveguei por mares apontados como "extra-rota" e percebi que já CANOTILHO (1994:59), em sua obra "Constituição dirigente e vinculação do legislador" alertou sobre o necessário cuidado que se deve ter para que haja técnica jurídica por parte dos atores que elaboram as leis. Meu professor e Juiz de Direito pactuou dessa coo-responsabilidade: "Quem disse que juiz deve ser justo? Deve é aplicar a lei. Os legisladores é que devem oferecer os instrumentos de justiça", dizia.

A resposta do que mudou é justamente esta constatação da distância que há entre o universo acadêmico e o pragmático. Encurtada só de um modo: a postura do operador do Direito em sua atividade diária.

Creio que nem tão lá, nem tão cá. Ponderar é preciso! Saio deste semestre acreditando cada vez mais que são as pessoas que promovem a efetividade das normas, sejam elas legisladoras, executivas ou pertinentes ao sistema judiciário. Mas vi também o alto grau de importância da técnica para o Direito.

<1> mergulhador no sentido semântico de vasculhar/ investigar as profundezas do oceano e não tão-somente saciar-se com a superfície.

A FORÇA

'A força não provém da capacidade física,
mas da vontade férrea.' Ghandi

Lá vamos nós! Rumo as olimpíadas?

Inicia o segundo semestre de 2008 e com ele as aulas recomeçam.

O campo acadêmico é semeadura para área profissional. É local donde brotam as primeiras idéias que se concretizarão no decorrer de sua vida.

Hora de recomeçar os estudos. Expectativas mil, principalmente neste ano, haja vista proximidade das eleições municipais e todo o emaranhado de afazeres pertinentes desta fase.

Agora, mais a vontade que antes, com as leis.
Agora, mais prudente que antes, com as leis.

Prontos para seguir? Questionarão os líderes aos seus soldados.
Basta saber de que lado se quer estar: dos que perguntam ou dos que respondem.

Deixo para os leitores essa reflexão.

O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL

O texto abaixo é trabalho para da matéria de D. Constitucional e um dos pré-requisitos para aprovação na disciplina. Trata-se de um paper, um resumo com impressões pessoais, do artigo “O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL”, obra de LUÍS VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA; Fonte: Revista dos Tribunais, vol. 798, 1991. Divido com vocês, visitantes, um pouco do meu suor deste fim-de-semana. Att. Paula. Junho/2008

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Resumo do Artigo (paper) “O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL”, obra de LUÍS VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA. Fonte: Revista dos Tribunais, vol. 798, 1991.

Os objetivos do texto são apontados na primeira parte e inundam-se de pragmatismo, ou seja, o artigo busca, como as próprias palavras do autor esclarecem: " fornecer um conceito técnico adequado de proporcionalidade no controle judicial da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais". (SILVA, 1991).

Antes, porém de continuar na análise do escrito é preciso fazer um certame sobre as normas, sejam princípios, sejam regras. Aliás, não é de admirar que o autor tenha tido o cuidado de iniciar seu trabalho com o debate sobre a terminologia designada para tal instrumento: princípio da proporcionalidade. O professor orientador do Luis Virgílio Afonso da Silva, como aparece no rodapé da página 1, nada mais é que Robert Alexy, balaustre no trato dos direitos fundamentais e contundente doutrinador na defesa da aplicabilidade dos princípios vigorar mediante sopesamento.

Neste sentido, verificar-se-á que o termo princípio da proporcionalidade não atende a técnica de aplicação desta norma, especialmente para os seguidores da teoria de Alexy. Se normas podem ocorrer sob modo de regras, cuja aplicação se dá pelo método da validade; ou como princípios, cuja aplicação ocorre com uso de ponderação, caberia melhor termo. O dissecamento da expressão princípio da proporcionalidade mostrará que é mais colado no trato jurídico, o uso de regra da proporcionalidade.

A mistura de conceitos e usos equivocados para os termos não pára por aí, mas avança sobre a expressão proporcionalidade. Há operadores do Direito que aceitam considerar como sinônimos - proporcionalidade e razoabilidade. Neste sentido aponta o autor, decepcionado, que entre outros, o próprio Supremo Tribunal Federal, que trata da tutela dos direitos fundamentais previstos na Constituição, não se ocupa em conceituar estruturadamente o princípio da proporcionalidade nas decisões proferidas, cuja fundamentação limita-se no máximo a apontar o uso de tal instrumento de hermenêutica.

Se fossemos numa tomada só, de pronto, buscar tal definição, seria possível afirmar que "é proporcional tudo àquilo que estabelece uma relação triangular entre: fim, meio e situação". (BONAVIDES, 2008). O autor do artigo, SILVA, propõe o registro de tais distorções conceituais e o faz na medida em que reforça a importância de melhor definição de tais palavras a fim de provocar todo o alcance polissemântico[1] da regra da proporcionalidade, senão vejamos:

A regra da proporcionalidade (...), tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes de análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito -, que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade.( SILVA, 1991:30).

Neste aspecto Luís Virgílio Afonso da Silva é ainda mais contundente ao afirmar que há ordem a ser respeitada para correto uso deste instrumento interpretativo. Defende o autor que "a análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito". (SILVA, 1991:34).

Isso se dá para correta técnica e em decorrência de que tais sub-regras são subsidiárias, ou seja, respondem na mesma medida. A existência de tais subelementos na regra da proporcionalidade é defendida também por outros doutrinadores.

Atestam os autores BONAVIDES apud ZIMMELI (2008) que o primeiro elemento é a adequação. Aqui surge a técnica de verificar se determinada ação representa o meio mais adequado para alcançar o fim que se busca, baseado no interesse público. A adequação deve não só alcançar, mas promover o objetivo assegura SILVA apud BOROWSKI (1991:36). A tradução do verbo – fordern – em alemão – está inserido num contexto não só de "simples ajuste" do meio "mais adequado" para determinado fim, mas absorve o intento do julgador em fomentar o objetivo proposto.

Depois se tem a necessidade, vincula-se a dosagem da ação escolhida. Viu-se que o julgador só irá se debruçar sobre o "crivo" da necessidade depois de devido "encaixe" do caso concreto com a sub-regra de adequação. O exemplo que o artigo traz, referente ao consumo de energia elétrica é extremamente útil, pois facilita a compreensão das sub-regras. O texto mostra que a medida punitiva prevista com cortes no fornecimento dos consumidores mais "esbanjadores" pode ser considerada adequada, pois fomenta a economia do consumo de energia elétrica. Mas o raciocínio para dizer, a priori, se é medida necessária foi freado. Isto decorre por não haver propostas alternativas para o fomento e/ou promoção de economia da energia elétrica. Para falar em outros termos, a sub-regra da necessidade se dá mediante comparação de medidas alternativas e escolha pela que menos atingir os direitos fundamentais.

E, por último, há sub-regra da proporcionalidade stricto sensu. Adere-se, após atendimento pleno a duas sub-regras anteriores, ao sopesar entre o direito fundamental que será restringido e o outro direito fomentado diante da medida proposta. Para usar o exemplo do autor, como seria possível pensar em privar da liberdade e dignidade humana por manter em cárcere todos os aidéticos do país a fim de garantir maior proteção da saúde pública? Ainda que tal medida estatal punitiva (prisão dos aidéticos) daria possibilidade (fomentaria) a saúde pública, o seria mediante ferimento de direitos basilares (liberdade e dignidade humana) da Carta Magna do Brasil.

Cabe uma ressalta neste momento, ainda que tenha que se voltar ao já explanado. Mesmo que possa parecer redundância, o termo sopesar – atrelado a proporcionalidade em sentido estrito – usado pelo autor, merece explicação. Afinal, foi ele mesmo, Luís Virgílio Afonso da Silva, a esbravejar contra o termo princípio. Mas, veja: não é a ação de sopesar, atribuir valor e/ou peso, a determinada situação concreta, uso de um princípio? Por isso fiz questão de tal destaque. Ainda que haja (e deve haver) o sopesamento entre dois direitos fundamentais que se pareçam dissonantes, a valoração se dará entre os mesmos, porém, a aplicabilidade da proporcionalidade em sentido escrito será de modo tudo ou nada. Ou é proporcional ou não é. Eis o porquê do termo regra da proporcionalidade encontrar espaço neste autor e compartilhar da teoria de Alexy.

Dito isto, o autor traz breve exposição do uso da regra da proporcionalidade do Direito Brasileiro. O faz com listagem dos doutrinadores propensos a aplicabilidade vinculada a dispositivos constitucionais, até pela característica positivada de nosso ordenamento jurídico. Dá-se referência ao artigos 5º, LIV (devido processo legal) ou ainda maior abrangência quando menciona os artigos 5º, II; 5º XXXV; 1º caput, 1º, II; 5º, LXVIII, LXIX e LXII; 5º XXXIV. Mais amplitude ocorre quando é citado o parágrafo 2º do artigo 5º da CF/88: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. (grifo nosso)

No que concerne a base legal da regra da proporcionalidade – a leitura dos dispositivos elencados pelo autor dá plena argumentação de que não há explicitamente tal redação no sistema legal brasileiro. O que há é estreita ligação (intima até) entre os direitos fundamentais e raciocínio lógico da aplicabilidade da proporcionalidade.

Para concluir tal pensamento, é possível afirmar que se torna inconcebível pensar em uma sociedade que prime pelos direitos fundamentais e não se utilize da regra da proporcionalidade. É através de tal instrumento que se limita a ação do poder estatal (nem se questiona a legitimidade do poder constituído nesta seara, considera-se aquele legitimado pelo sistema político vigente). Diante de medidas coercitivas, punitivas, privativas dos direitos fundamentais, cabe exame da regra da proporcionalidade em seus três subelementos subsidiários. Tal atitude do julgador provoca efetivamente o Direito à medida que tutela os bens jurídicos mais importantes – fundamentais e verifica se medidas estatais são abusivas ou não.


Nota de rodapé:

[1] Semântica é a parte da gramática que estuda o sentido e a aplicação das palavras em um contexto.A esta característica das palavras apresentarem a mesma escrita, mas significados diferentes, quando aplicadas em um contexto, chamamos polissemia.








Referências Bibliográficas

Ø SILVA, Luís Virgílio Afonso. O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL, Ed. RT, vol. 798, 1991.

Ø BONAVIDES, Paulo. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 22ª ed., Malheiros, 2008.

Ø Constituição Federal, BRASIL, 2008.

Ø Fonte termo semântica: http://www.brasilescola.com/portugues/semantica.htm, acesso em 13/6/2008, às 19:44h

Diálogo "cibernético" sobre um mergulho teórico.

A pesquisa sobre teoria da conduta, na disciplina de D. Penal, me levou não só a matéria em si, mas a outros mares, daqueles que se exibem em franco convite para você mergulhar.

Eis que deparei com palavras gentis e de incentivo vindas de outro operador do Direito. Consegui mais e vieram da mesma fonte: uma semi-quase-tímida-curiosa "confissão dos profissionais" sobre o "recorta, copia e cola". E a melhor parte estava por vir: encontrei fincada bandeira imponente, para que todos o seguissem, em prol de melhores dias-estudos de caso-defesas-soluções-clientes compreedidos.

Fiquei pensado sobre isso e as série de recomendações dos professores quanto à leitura dos "clássicos" hobbes, maquiavel, rosseau (para citar os basilares conceitos sociais), entre outros... Confrontei com o que acompanho no dia-a-dia dos advogados e vejo, desde já, que como em qualquer outra profissão, ou há os que limitam-se a navegar pela superfície, ou há os que ampliam seus horizontes e resolvem mergulhar...

A esses colegas do segundo naipe meu mais sincero BRAVO! Ao meu novo parceiro de mergulho meu mais sincero BRAVO! Com votos de conversarmos em breve. Ei, permita-me, deixei seu site aqui linkado >>>>>>>>>>>> no espaço RATIFICAÇÃO, ok? Inté a próxima meu novo parceiro de mergulho: Clóvis Telles- http://www.clovistelles.blogspot.com/

Mergulhar é preciso!

Depois de chuva, vento e enchente (de provas também), retomo meu espaço para impressões pessoais registradas para arquivo de minha biografia e aos visitantes queridos (conhecidos ou não).

A aula de hoje tomou um viés surpreendente. O que normalmente vinha formatado, sob medida, planejado em tudo, inclusive nas suas pausas milimétricas; tomou gosto pelo pragmático.



A aula de D. Civil desta noite, talvez pela pouca platéia, talvez pela atenta e sedenta platéia, conseguiu nos fazer aprender sobre o artigo 5 e seus incisos do CC, de modo inovador. Tal logo o aspecto teórico infiltrou na mente dos alunos, fomos presenteados com exemplos de emancipação que invadem os escritórios a procura de solução ou voluntária, ou judicial ou legal.



Pessoalmente percebo que quando os professores atingem determinada "intimidade" com a turma, aquela decorrente de já se dirigem aos alunos pelos prenomes e nomes, distinguirem textos do fulano e do ciclano..., a aula cresce na medida de sua grandeza com a interatividade entre todos e aprofunda com um mergulho ativo na reflexão.



Olhar criticamente para as normas, sejam elas princípios ou regras e atestar sua efetividade de aplicação, ou seja em quais casos (reais ou formais) tal situação se tipifica é o exercício mental permanente dos acadêmicos instigados pelo professor.



Tenho me entusiasmado ao navegar por tais mares.

Depende: é a palavra de ordem!

"Em uma prova oral para concursos públicos, se lhe perguntarem: é ou não tal coisa? Sempre responda: depende!", assegura o professor (tbém promotor).

E assim, se deu uma das melhores aulas de Penal deste semestre: relativização, ponderação, "cada caso um caso", ele dizia. De um lado luta para manter-se ao conteúdo do plano de ensino, enquanto do outro os acadêmicos incitavam para um debate mais pragmático.

Vi certa injustiça falar de TGP e não comentar Penal. Eis minha pronta consideração.

O modo simples, cartesiano de compreender, são para os de exatas (em especial os engenheiros - hihihi).
O modo complexo, sistêmico, cognitivo, são para os de humanas.

Direito é algo tido em termo percentual, umas vezes menos, outras mais.

A aula de hoje, TGP, tem de tudo um pouco: traz consigo surpresas extremamente esclarecedoras da prática forense. Isso ocorre quando o professor, tal qual um maestro (ou melhor de um amante de blues e sua permissividade/improviso) resolve atender as perguntas dos acadêmicos.
Ainda que não processual civil, mas nas outras e mais diversas áreas, ele nem balbucia. O inverso, sua postura corporal e também na entonação viva da voz, responde. A segurança de quem lida com o poder da informação é exuberante. Com isso enriquece de sobremaneira nossas horas ali na sala-de-aula.
Por isso, em não seguindo exclusivamente o plano de aula proposto na disciplina, ele excede e transcende.
Adoro terça-feira!

Salva por um fio: o estilo

Hoje na aula de constitucional o professor veio me inquerir.

- Pois é Paula. Sabe, vc foi salva por um fio. Deixa explicar... Sempre que recebo os trabalhos, dou uma olhada na web e checo se há cópia/ plágio de obras já escritas... Eis que pesquisando sobre Hesse... Chego no fatojuridico! E lá está: um texto igual, exatamente igual ao que vc me entregou...

Antes que eu pudesse me defender, ele emenda:

- Mas vi com atenção aos detalhes, olhei melhor e não tive duvida: o blog é seu, por isso o texto lá está.

...

Ufa!, a respiração presa, sufocada, soltou-se. Puxei o ar pelas narinas e respirei de novo.

...

Conclusão 1: O professor não só lê, mas realiza processo cognitivo do texto que recebe, confere e avalia.
Conclusão 2: Começo a caracterizar minha escrita de tal modo que há identificação entre autora e a acadêmica de Direito que comparece as aulas.
...

Honesta fama est alterum patrimonium.

A força normativa da Constituição

Disciplina: Direito Constitucional I
Proposta: Resumo/ Fichamento/ Artigo
Obra: A força normativa da Constituição, Konrad Hesse


A obra constrói um diálogo com Ferdinand Lassale, em A Essência da Constituição, e o confronta. Hesse mostra que a Constituição não é mero “pedaço de papel” como sugere Lassale (enquanto na figura de breve instrumento normativo, desprovido de vida), mas aprofunda-se. O autor esbanja argumentação de que a Constituição também não pode ser considerada mero resultado das relações dos fatores reais de poder.

Hesse faz com que o leitor questione sobre o papel da Constituição, em seu sentido mais sublime, inclusive em momentos de sua maior prova: quando da necessidade e crise extrema. Ele o faz na medida em que abre um caminho conciliador entre as radicais posições, quais sejam: normativa de um lado, e de outro diametralmente oposto, espelho das relações entre os fatores reais de poder.

Suas indagações incitam o leitor a pensar sobre até mesmo as grandes matérias do Direito. Inquisidor calculista donde quer chegar com o raciocínio apresentado, questiona se é verdadeiro dizer que: o ramo Constitucional enquanto ciência normativa é distante e separada da Sociologia, sendo que cabe exclusivamente a esta última o título de ciência da realidade?

Eis a questão que permeia toda a obra alvo deste fichamento: Seria a Constituição capaz de impor-se e/ou côo-relacionar diante das forças ativas da sociedade mesmo sendo um instrumento normativo?

No capitulo II, aparece o termo que dá o tom de toda a obra: condicionamento recíproco. O autor sugere que é preciso conseguir enxergar tal relação entre a Constituição jurídica e a realidade político-social.

Obter a intersubjetividade sobre o que é o “condicionamento recíproco” (para se utilizar a mesma terminologia do autor) é ganho real na leitura desta obra. A partir do momento em que Hesse convida os seus leitores a refletirem sobre a Constituição Viva, isto quer dizer aquela que existe no mundo dos homens com vontade de Constituição, torna-se claro o caráter de condicionamento recíproco entre estes dois opostos. Conseguir visualizar que não se trata de seres que se digladiam e buscam a derrota do seu “adversário”, mas sim de forças que atuam em conjunto e se côo-relacionam, teríamos como resultado algo próximo do conceito de simbiose*¹ e por analogia, aderência à força normativa da Constituição.

Neste contexto de confronto entre a questão puramente normativa e a realidade das questões político-sociais, a Constituição não pode ser compreendida tão céu ou tão terra. Não se deve falar em divergências, mas em como convergir para um patamar sublime que cabe a Lei Magna: “não é apenas uma questão de ser, mas de dever ser”.

Assim sendo, ao autor dita que a força normativa da Constituição se assenta sobre três vetores que aqui serão discorridos com exímia objetividade. 1. Quanto ao conteúdo: permite e/ou busca a proteção da função reguladora do Estado diante dos caprichos dos dominantes. 2. Quanto às práxis: busca a estabilidade dos preceitos contidos na Constituição quando convoca todos os partícipes a pensar no bem comum e não só no individual. 3. Quanto à interpretação. Aqui se tem o fio mais tênue entre os opostos interesses. Claro que é concebível que a mudança dos fatos jurisdicionais, sob contexto da evolução da humanidade e das inter-relações, provoque também diferentes e evolutivas interpretações normativas. Mas, para os homens com vontade de Constituição, tal interpretação “evolutiva” não se configura num abandono aos Princípios Constitucionais.

Ora, a vontade de Constituição impõe-se, sob tom onipresente, tutela os Princípios Fundamentais, independente de o poderio econômico interessar-se por outro modo operanti. Ainda que a linha econômica, num viés de participação ativa do processo constitucional, interfira, cabe a força normativa da Constituição, concretizar o dever ser.

Finalmente, no último capítulo, Hesse afirma quais são as imperfeições da Norma Magna. Instaura certo ceticismo na interpretação à medida que seu conteúdo está submisso à competência Ilimitada das Cortes Constitucionais em “dar a última palavra”. E, diz mais. Ele chama atenção do leitor para quão perigosos são tais “poderes” das Cortes se não tivermos a consciência geral aderente à Constituição.

A frase que encerra a obra de Hesse: “Essa tarefa foi confiada a todos nós”, provoca o leitor e porque não dizer a todos nós acadêmicos de Direito. Convoca-nos para enfrentamento de heróis: sem acordo, nem renúncia ou aceitação. Convoca-nos para tal árdua tarefa, de promover a força normativa da Constituição, sem distanciá-la da realidade sócio-politica, ao contrário, primar pelo bem social.

*¹. Simbiose é uma relação mutuamente vantajosa entre dois ou mais organismos vivos de espécies diferentes. Na relação simbiótica, os organismos agem ativamente (elemento que distingue "simbiose" de "comensalismo") em conjunto para proveito mútuo, o que pode acarretar em especializações funcionais de cada espécie envolvida. A Simbiose também é chamada de protocooperação.



Referências Bibliográficas:
LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris.
Wikipédia, a enciclopédia livre. Acesso em 02/03/2008, às 10:03 hs.

D. Penal I

Iunes pudines

Cabe ao Estado privativamente legislar sobre matéria do direito penal.
Art. 22, I, CF/88

Apetite de resultado

Aula de D. Constitucional! Leitura obrigatória: bonavides = 630 páginas, hesse = 60 páginas, e vai e vai e vai...
Aula de T.G.P.! Leitura obrigatória de T.G.P. e direito processual: humberto = 790 páginas, revolução dos bichos (hahahahaha) e vai e vai e vai...

Falta conhecer ainda Penal I e Civil I.

Que sufoco! Quantas páginas passarão pela minha retina? Não sei. Apenas quero saber quanto conhecimento permanecerá n'alma.

Eis futuro promissor! Chega logo! Tenho pressa do suce$$o.

Maquiavel, Cap. XXII

"Há três gêneros de cérebros: um entende pôr si mesmo, outro discerne aquilo que os outros entendem e o terceiro não entende nem a si nem aos outros. O primeiro é excelentíssimo, o segundo é excelente e o terceiro inútil..."

Leges

Nemo potest ignorare leges.

Ninguém pode alegar ignorância das leis.

Promulgação

Etapa da elaboração da lei consistente no ato que dá publicidade a esta, em virtude do qual as novas normas legais se tornam conhecidas e passam, segundo princípios instituídos, a ter eficácia no tempo e no espaço, conforme as circustâncias.

fonte: Dicionário Jurídico, Wagner Veneziani Costa e Marcelo Aquaroli.